Als je niet het risico wilt lopen om aan werknemers vast te zitten als je omzet afneemt, dan kan het (gedeeltelijk) werken met zzp'ers (zelfstandige zonder personeel) een oplossing zin. Bij het inhuren van zzp'ers moet er echter wel op een aantal punten worden gelet om niet weer andere risico's te lopen. Wat is eigenlijk het verschil tussen zzp’ers en werknemers? Waarom is het zo belangrijk om een duidelijk onderscheid te maken tussen zzp’ers en werknemers? Dit artikel gaat vooral over hoe je juridische fouten en conflicten kunt voorkomen door te begrijpen waarom het zo belangrijk is om de correcte voorwaarden in de overeenkomst op te nemen. Daarom zal er eerst worden ingegaan op het juridische werknemersbegrip, daarna op de overeenkomst aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. Aan het einde van dit artikel staat een schema met de grootste verschillen tussen zzp’ers en werknemers.
Let op: Dit artikel legt uit hoe het het thans (april 2023) is geregeld. Er is een nieuwe wet in voorbereiding die het inhuren van zzp-ers aan strengere regels wil onderwerpen en tegelijkertijd de zzp-er verplichten zich te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid. In onderhavig artikel wordt dit dus nog niet meegenomen, te meer omdat het nog niet zeker is dat deze voorgenomen nieuw wet er ook daadwerkelijk door heen gaat komen.
Het werknemersbegrip
Om te weten of iemand als werknemer kan worden gezien, moet er getoetst worden aan onder andere art. 7:610 BW. Om te toetsen of iemand een werknemer is in de zin van art. 7:610 lid 1 BW, wordt er gekeken naar de overeenkomst tussen de twee partijen. De ene partij, de werknemer, is in dienst van de andere partij, de werkgever. De partijen hebben rechten en plichten tegenover elkaar, namelijk het persoonlijk verrichten van werk en het betalen van loon.
De werkgever heeft gezag over de werknemer. Hij of zij bepaalt wanneer je gaat werken, of het werk wel goed wordt verricht en stelt richtlijnen vast. Daarnaast moet het werk persoonlijk door de werknemer worden verricht gedurende zekere tijd. Dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht, zorgt ervoor dat de uitzendbureaus van de werknemers worden gescheiden. Met zekere tijd wordt bedoeld dat het duidelijk moet zijn hoelang de werknemer is aangenomen. Met tijd kan worden geduid op:
- een specifieke periode zoals het zomerseizoen;
- werkzaam zijn totdat een project is afgerond;
- een proefperiode van een maand of;
- een overeenkomst van onbepaalde tijd.
De zzp’er
Een zelfstandige zonder personeel lijkt duurder dan een werknemer, echter in geval van een werknemer heeft de werkgever bovenop het bruto uurloon nog werkgeverslasten, die gemiddeld zo'n 35% van het brutoloon bedragen afhankelijk van de branche en geldigheid van een CAO al dan niet. De zzp’er sluit geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst gekenmerkt als ‘aanneming van werk’. Deze twee soorten overeenkomsten worden hieronder verder uitgewerkt. De voorwaarde om persoonlijk arbeid te moeten verrichten geldt dan niet en de werkgever heeft geen gezag over de zzp’er. Zzp’ers kunnen dus op hun beurt zelf personen inhuren om de arbeid voor hen te verrichten. Ze kunnen ook andere werkzaamheden verrichten, zoals:
- bij bouwvakkers, zij nemen opdrachten aan en kunnen elektriciens, dakdekkers en andere werknemers inschakelen om het werk te verrichten;
- zaken of personen vervoeren.
Het verschil tussen aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht is vaag, maar groot, daarom zullen deze overeenkomsten apart worden besproken.
Aanneming van werk
Aanneming van werk wordt behandeld in art. 7:750 BW en verder. Net als in de arbeidsovereenkomst bindt de ene partij zich tegenover de andere partij om werk te verrichten in ruil voor betaling. Bij aanneming van werk verbindt de zzp’er zich aan de opdrachtgever om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Tekst & Commentaar (T&C) is een tijdschrift waarin auteurs artikelen nader analyseren en de voorwaarden uitleggen aan de hand van jurisprudentie en andere juridische bronnen. Als men de voorbeelden van mr. van den Beek, die commentaar geeft over art. 7:750 BW, volgt, is werk pas van stoffelijke aard als het resulteert in een tastbaar product. Voorbeelden van aanneming van werk zijn:
- het (ver)bouwen van een bouwwerk;
- de reparatie van een auto;
- het stomen van kleding;
- het maaien van grasland; en
- het maken van een machine, specifiek geprogrammeerd zodat alleen jouw onderneming hier gebruik van kan maken.
Overeenkomst van opdracht
De voorwaarden van de overeenkomst van opdracht staan in art. 7:400 BW. Net als bij aanneming van werk verbinden twee partijen zich jegens elkaar om werkzaamheden te verrichten tegen betaling. Hier gaat het echter om iets anders dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Het gaat om het bewaren van zaken, het uitgeven van werken, het verlenen van diensten of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. De zzp’er zou ook betaald kunnen worden om iemand anders de taak uit te laten voeren. Er worden dus diensten geleverd.
Voorbeelden van overeenkomsten van opdracht zijn:
- bezorgers;
- schoonmakers;
- taxichauffeurs;
- het bewaren van producten;
- een gerechtsdeurwaarder die een houten kast uit de 17de eeuw in beslag neemt. Hij betaalt daarvoor een specifiek persoon om de kast te vervoeren en te bewaren in een ruimte waar de kwaliteit van het oude hout goed wordt bewaard.
Gevolgen verkeerde overeenkomst
Wanneer een zzp’er ziek wordt tijdens het verrichten van werk, wordt hij of zij simpelweg niet doorbetaald en wordt er een zzp’er ingeschakeld die het werk wel kan uitvoeren. Degene die de zzp’er inhuurt hoeft zich dan geen zorgen maken dat hij of zij twee personen moet betalen voor hetzelfde werk.
Als een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk te veel gaat lijken op een arbeidsovereenkomst, kunnen de zzp’ers worden aangemerkt als werknemers. Dit brengt met zich mee dat de zzp’ers recht krijgen op onder andere loondoorbetaling bij ziekte, vakantiedagen en pensioen. Werkgevers proberen hier vaak een grijs gebied op te zoeken, omdat ze de ‘lagere’ kosten van een werknemer willen zonder gebonden te zijn aan de verplichtingen die de werknemer met zich meebrengt.
Ondernemingen die dit hebben geprobeerd zijn onder andere Uber en Deliveroo. FNV, de Federatie voor Nederlandse Vakbonden, heeft beide ondernemingen voor de rechtbank gesleept. Zij waren van mening dat de zzp’ers voldeden aan de eisen van een arbeidsovereenkomst. In beide zaken oordeelde de rechter dat de verhouding tussen Deliveroo en Uber en hun bezorgers aan te merken waren als arbeidsovereenkomsten.
Mocht je de uitspraken willen opzoeken, dan zijn deze te vinden op rechtspraak.nl:
- FNV v Uber: ECLI:NL:RBAMS:2021:5029.
- FNV v Deliveroo: ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
Wat ervoor zorgde dat de verhouding werd aangemerkt als arbeidsovereenkomst, waren de voorwaarden gezag en persoonlijk arbeid: de zzp-ers worden aangestuurd als een werknemer (gezag) en moesten de arbeid persoonlijk verrichten. Dan heb je dus feitelijk een arbeidsovereenkomst ook al staat er iets anders boven. Het zijn nogal belangrijke voorwaarden om rekening mee te houden. De gevolgen van een voorwaarde net verkeerd formuleren, kan dan grote gevolgen hebben. Het is daarom aan te raden om een modelovereenkomst voor zzp’ers te gebruiken, anders dan die van de Belastingdienst.
Fictieve dienstbetrekking
Schijnzelfstandigheid betekent dat de werknemer lijkt op een zzp´er, maar dit niet is volgens de Belastingdienst. Iemand neemt vrijwillig of noodgedwongen het statuut van zelfstandige aan, terwijl hij in werkelijkheid prestaties levert onder het gezag van een werkgever. De opdracht wordt in dat geval aangemerkt als een ‘fictief dienstverband’. Zoals het schema onderaan laat zien mag er bij aanneming van werk en bij een overeenkomst van opdracht geen sprake zijn van gezag.
Als je een zzp´er inhuurt dien je drie vragen te stellen:
- Ben je de baas en bepaal jij hoe de opdracht moet worden uitgevoerd?
- Verplicht je de zzp´er om het arbeid persoonlijk te verrichten?
- Ontvangt de zzp´er vaste loon, ook als hij ziek wordt?
Alleen als het antwoord op alle vragen ja is, is er sprake van een dienstverband. Is het antwoord op één of meer nee, dan kan er nog wel sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking. Voor een aantal groepen personen kan tussen opdrachtgever en uitvoerder een overeenkomst wel als dienstbetrekking worden beschouwd. Artikel 4 van de Wet op de Loonbelasting 1964 heeft een lijst met groepen personen waar de opdrachtnemer een fictieve dienstbetrekking mee kan hebben. Van deze lijst kunnen de volgende fictieve dienstbetrekkingen echter wel worden uitgesloten:
- thuiswerkers;
- gelijkgestelden;
- artiesten.
Om het fictieve dienstverband uit te sluiten, zou je samen met de zzp´er een contract kunnen sluiten of in de al bestaande overeenkomst kunnen opnemen dat dit wordt uitgesloten.
Schijnzelfstandigheid
Evidente schijnzelfstandigheid betekent dat de schijnzelfstandigheid simpelweg onmiskenbaar is. Een voorbeeld daarvan is dat er vaste werktijden zijn of dat er een hele uitleg is over hoe een opdracht moet worden uitgevoerd. Als je wist of had moeten weten dat er sprake was van schijnzelfstandigheid, is er sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid. De opdrachtgever of zzp-er is dan kwaadwillend en de Belastingdienst kan in dat geval direct een boete opleggen.
Handhaving
De Belastingdienst kan alleen handhaven als ze kan bewijzen dat er sprake is van vier dingen:
- een fictieve dienstbetrekking;
- evidente schijnzelfstandigheid;
- opzettelijke schijnzelfstandigheid;
- als aanwijzingen van de Belastingdienst niet worden opgevolgd.
De Belastingdienst geeft je eerst een termijn van drie maanden om de arbeidsrelatie vorm te geven, zodat er sprake is van werk buiten dienstbetrekking of om de dienstbetrekking te verwerken in de aangifte. Wanneer na drie maanden de aanwijzingen nog niet zijn opgevolgd, kan de Belastingdienst handhaven.
Schema verschillen
Om een overeenkomst te kwalificeren als arbeidsovereenkomst, zijn er vijf voorwaarden waaraan voldaan moet worden. Dit schema laat zien waarom de aannemingsovereenkomst en overeenkomst van opdracht niet hetzelfde zijn:
Modelovereenkomsten
Ga je een zzp’er inhuren en heb je nog geen eigen overeenkomsten opgesteld, maak dan gebruik van een van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst. Deze modelovereenkomsten zijn heel algemeen en kwalificeren niet als arbeidsovereenkomst. Je moet de overeenkomst wel aanpassen zodat het goed past bij de opdracht of bij de dienst die de zzp’er zal uitvoeren. De Belastingdienst heeft zeven modelovereenkomsten voor het inhuren van zzp’ers:
- geen werkgeversgezag;
- geen verplichting tot persoonlijke arbeid;
- geen werkgeversgezag én geen verplichting tot persoonlijke arbeid;
- bemiddeling (een tussenpersoon die de overeenkomst sluit, bijv. uitzendbureaus);
- bemiddeling, geen werkgeversgezag;
- bemiddeling, geen verplichting tot persoonlijke arbeid; en
- bemiddeling, geen werkgeversgezag én geen verplichting tot persoonlijke arbeid.
Conclusie
Het is belangrijk om het verschil te weten tussen een werknemer en een zzp´er. Een werknemer is iemand die in dienst is bij een werkgever. Hierbij wordt een arbeidsovereenkomst gesloten en de werkgever heeft gezag over de werknemer. De zzp´er sluit geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst gekenmerkt als aanneming van werk. De werkgever heeft geen gezag over de zzp´er. Zorg ervoor dat het duidelijk is welke overeenkomst gesloten wordt. Anders kan er sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking en dit is verboden.
Vragen of contact
Heb je meer vragen over dit artikel, arbeidsrecht of andere juridische zaken? Of wil je voordelige hulp van een van onze juristen hierbij? Laat dat dan weten door middel van onderstaand formuliertje. Één van onze juridisch adviseurs neemt dan snel contact met je op. Je kunt ook direct een online consult inplannen.
