Voordat je een bedrijf overneemt, ga je eerst onderhandelen met de andere partij om alle voorwaarden en de prijs op een rij te krijgen. Bij het onderhandelen zijn er enkele belangrijke juridische aspecten en fases om rekening mee te houden. Het kan belangrijk zijn om een geheimhoudingscontract te tekenen. Je gaat namelijk een onderzoek uitvoeren bij de onderneming die overgenomen wordt en daar kan gevoelige bedrijfsinformatie naar voren komen. Er moet ook worden vastgelegd of je voor een open of gesloten onderhandeling gaat en je wilt misschien een intentieverklaring afgeven. Op een gegeven moment ben je zo ver in het bespreken over wat er in de overeenkomst moet worden opgenomen en zijn er al voorbereidende handelingen verricht, dat je aan de onderhandeling verbonden bent. Als een van de partijen zich terugtrekt, kan dat als gevolg hebben dat de andere partij schade lijdt.
Informatie-uitwisseling
De verkoper kan verplicht worden om bepaalde informatie te delen met de koper. Daartegenover kan echter de koper verplicht worden om een bedrijfsonderzoek uit te voeren bij de onderneming, ook wel Due Diligence onderzoek genoemd. De resultaten van zo’n onderzoek zal tijdens de pre-contractuele fase niet veel invloed hebben. Echter zal je snel merken dat er na een overname in een keer verrassingen komen als je geen onderzoek hebt laten uitvoeren. Bij een vijandige overname kan de eigenaar van de onderneming bijvoorbeeld vóór de overname allemaal activa en passiva overeenkomen die nadelig zijn voor de onderneming.
Tijdens een bedrijfsonderzoek, oftewel de due diligence, worden onder andere financiële, juridische en economische aspecten onderzocht. Hier kan ook het doel van de over te nemen onderneming worden vastgelegd. De verkoopprijs kan nader worden bepaald en er kunnen risico’s worden ontdekt.
De geheimhoudingsplicht
Bij informatie-uitwisseling of een bedrijfsonderzoek kan er geheime informatie vrijkomen: een bakker heeft een specifiek ingrediënt wat zijn brood lekker maakt; of een computerbedrijf heeft een code waarmee het een goed overzicht krijgt over financiën. Dit soort informatie mag natuurlijk niet vrijkomen in het publiek en hiervoor zou je een geheimhoudingsverklaring moeten ondertekenen. Laat deze bij voorkeur opstellen door een bekwaam juridisch adviseur.
Sommige ondernemingen gebruiken informatie-uitwisseling om deze op een alternatieve wijze te gebruiken. Ze kunnen de gevoelige informatie in hun voordeel gebruiken voordat de onderhandelingen zijn afgerond.
Exclusiviteit of gezonde concurrentie
Er zijn twee manieren om te onderhandelen. Een eigenaar kan zijn eigen onderneming te koop zetten. Net zoals met een huis komen er dan meerdere aanbieders en zal je moeten concurreren met minimaal een andere bieder. De potentiële kopers kunnen onderhandelen en na bepaalde periodes vallen er steeds meer kopers af totdat er een overblijft die de onderneming overneemt. Het nadeel hiervan is echter dat de kans om de onderneming over te nemen klein is, vooral als je een kleine koper bent.
Bij exclusief onderhandelen is er alleen een koper en een verkoper aanwezig. Samen wordt de prijs onderhandeld en worden de voorwaarden voor de overname doorgenomen. Bij deze onderhandeling kunnen de koper en verkoper bedrijfsonderzoeken over en weer uitvoeren om de andere partij te leren kennen.
De intentieverklaring
Een intentieverklaring, ook wel Letter Of Intent (LOI) genoemd, kan jouw zekerheid en valkuil zijn in de pre-contractuele fase. In deze letter of intent willen partijen elkaar gedeeltelijk verbinden aan bepaalde voorwaarden en afspraken. Het doel is om ervoor te zorgen dat er zo min mogelijk onzekerheden zijn tussen de twee onderhandelende partijen. In deze verklaring wordt de pre-contractuele relatie vastgelegd en kunnen afspraken worden gemaakt. Bepaalde afspraken over het geheimhoudingsbeding, exclusiviteitsbeding, kostenbeding en een exoneratie voor schade tijdens onderhandelingen kunnen bindend zijn. Voor elk onderdeel van de intentieverklaring kan besloten worden of de partijen wel of niet verbonden zijn.
Daarnaast kan ook een afbreekbeding en tijdsafspraken worden opgenomen in de intentieverklaring. Als je het afbreekbeding goed hebt vastgelegd, kan dit jou beschermen tegen een vordering om door te blijven onderhandelen. Het is echter wel belangrijk om de intentieverklaring op de juiste manier te maken, omdat de rechter kan aannemen dat er al sprake is van een rompovereenkomst waardoor partijen toch verbonden zijn. Dit wordt onder andere vastgelegd in een rechtszaak in Amsterdam.
De drie fases
Er komt een moment dat je zo ver in de onderhandelingen bent, dat je deze eigenlijk niet meer kan afbreken. Dit heeft te maken met het feit dat de onderhandelende partijen gerechtvaardigd vertrouwen over en weer wekken, dit blijkt uit art. 3:35 BW. Hoeveel van dit vertrouwen de partijen in elkaar hebben, kan invloed hebben of er wel of geen overeenkomst tot stand komt. Dit wordt uitgelegd in drie fases.
Fase 1 - afbreken
In de eerste fase bestaat er in de onderhandelingen nog veel contractvrijheid. Als je de onderhandeling hier afbreekt, zal de andere partij geen financiële schade lijden en heeft het verder geen invloed op een van de partijen. Er is dan nog geen prijs, leverdatum of inhoud bepaald. Verder is er nog niet afgesproken welke werkzaamheden er moeten worden verricht om een plicht in de toekomstige overeenkomst na te kunnen komen.
Fase 2 - schadevergoeding
In de tweede fase is er al zo ver onderhandeld dat afbreking van de onderhandeling leidt tot schade. De partijen zijn in de veronderstelling dat er uiteindelijk een overeenkomst zou worden gesloten. Ze hebben uit elkaars verklaringen en gedragingen begrepen dat er een gedeeltelijke consensus is over en weer. Voorbeelden van financiële schade is het inhuren van juristen om alvast enkele voorwaarden vast te leggen of geld bij elkaar te rapen voor de overname van een onderneming. Een onderneming kan productie even op stop zetten om te wachten tot de overname compleet is. In ieder geval heeft de afbreking als gevolg dat een van de partijen schade leidt. Deze partij kan dan een schadevergoeding vorderen bij de (kanton)rechter.
Fase 3 - vordering tot dooronderhandelen
In de derde fase zijn de meeste voorwaarden al vastgelegd. De partijen mogen erop vertrouwen dat uit de onderhandelingen een overeenkomst voortvloeit. Het afbreken van deze fase is in strijd met de goede trouw van art. 3:33 BW. In deze fase ben je zo ver gekomen met onderhandelen dat je de partij die de onderhandeling probeert af te breken, kan dwingen om door te gaan. Dat kan op grond van art. 3:296 BW worden gevorderd. Een vordering tot dooronderhandelen kan ook al worden gevraagd bij de tweede fase. Er is echter een grotere kans dat de plicht tot dooronderhandelen wordt toegewezen als je kunt bewijzen dat je in de derde fase zit. De tweede en derde fase hoeven overigens niet elkaar op te volgen. Soms zit je meteen al in de derde fase en wordt het moeilijk om onderhandelingen af te breken.
Grafiek
Tijdens het onderhandelen zal het vertrouwen stijgen en dalen. In het figuur hieronder representeert de twee eerste hoogtepunten de eerste fase in de onderhandeling. Hier kan nog worden afgebroken zonder dat partijen schade lijden. Waar de twee gestippelde lijntjes kruisen is het punt waarop je moet beslissen of je wel of niet wilt doorgaan met onderhandelen. Dit representeert de tweede fase. Op een gegeven moment kom je op een punt in de onderhandeling waar zodanig vertrouwen is gewekt dat er een overeenkomst tot stand zal komen. Dan is er sprake van een rompovereenkomst. Hierin staan al prijzen, leverdatum etc. en kun je verplicht zijn om door te onderhandelen. De ruimte na de gestippelde lijn representeert de derde fase.
Conclusie
Bij het overnemen van een bedrijf, komen een aantal belangrijke zaken kijken. De koper kan een bedrijfsonderzoek uit voeren. Dit zou belangrijk kunnen zijn om onverwachte financiële, juridische of economische aspecten te voorkomen. Tijdens zo´n onderzoek kan er geheime informatie vrijkomen. Daarom bestaat er een geheimhoudingsverklaring die ondertekent kan worden als er een onderzoek wordt uitgevoerd.
Er bestaan 3 fases tijdens onderhandeling. Dit zijn afbreken, schadevergoeding of vordering tot dooronderhandelen. Deze fases hebben invloed of er wel of geen fictieve overeenkomst tot stand komt. Het is aan te raden om altijd een intentieverklaring te maken. Hierin wordt de pre-contractuele relatie vastgelegd en kunnen afspraken worden gemaakt. Voor elk onderdeel kan besloten worden of de partijen wel of niet verbonden zijn.
Vragen of contact
Heb je meer vragen over dit artikel, juridische of andere vragen over overnames, fusies, partnerships? Stel deze dan aan onze experts via onderstaand formuliertje. Één van onze juridisch adviseurs of overname-experts neemt dan snel contact met je op. Je kunt ook direct een online consult inplannen.
